ADVOGADO ITAPIRAPUENSE TERÁ ARTIGO NA OBRA "30 ANOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL"

Samuel de Jesus Vieira é advogado.

O jovem Advogado itapirapuense, Dr. Samuel de Jesus Vieira, recebeu cumprimentos honrosos enviados pelo presidente Nacional da OAB pelo “brilhante artigo que comporá a obra: 30 Anos da Constituição Federal, organizada pelo Conselho Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil”.

Dr. Claudio Lamachia destacou que “É motivo de grande honra contar com a colaboração de tão insigne jurista, cujas reflexões certamente inspirarão não apenas os especialistas, como também todos aqueles verdadeiramente interessados em tornar efetiva a nossa querida Constituição Cidadã”.

Dr. Samuel de Jesus Vieira possui especialização lato sensu em Direito Constitucional e Direito Administrativo na instituição de ensino Pontifícia Universidade Católica de Goiás (turma 2016-2017), cursa especialização lato sensu em Direito Penal e Processual Penal na instituição de ensino Faculdade de Estudos Administrativos de Minas Gerais FEAD-MG (turma 2018-2018) e especialização lato sensu em Direito Tributário na instituição de ensino Faculdade de Estudos Administrativos de Minas Gerais FEAD-MG (turma 2018-2018).

O ARTIGO - A ORIGEM E A APLICAÇÃO DA TEORIA DO ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL

A teoria do Estado de Coisas Inconstitucional tem origem na jurisprudência da Corte Constitucional Colombiana, onde foram constatadas violações contínuas, infindáveis e generalizadas de direitos fundamentais previstos no texto constitucional daquele país.

A Corte Constitucional Colombiana analisou a matéria pela primeira vez em 1997, ano em que foi proposta demanda na corte (sentencia de unificacion - SU 559/97) com o objetivo de questionar a perda de alguns benefícios sociais relacionados a questões previdenciárias, garantidos aos professores da educação pública.

Ao declarar o Estado de Coisas Inconstitucional, a Corte reconheceu um quadro insuportável de violação maciça de direitos fundamentais, decorrente de atos comissivos e omissivos praticados por diversas autoridades públicas, que é agravada pela inação continuada dessas mesmas autoridades, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público podem modificar a situação inconstitucional.

Diante da excepcional gravidade do quadro, a Corte reconhece a sua legitimidade para interferir na formulação e implementação de políticas públicas, como também em alocações de recursos orçamentários, resguardando jurisdição para coordenar as medidas concretas necessárias para superação do estado de inconstitucionalidades.

O propósito maior dessa teoria é criar soluções estruturais ao Estado para extirpar situações de inconstitucionalidade que violem, grave e continuamente, os princípios fundamentais garantidos na Constituição Federal, frente às populações mais vulneráveis, em face das falhas ou omissões do poder público em cumprir suas obrigações institucionais.

A declaração do Estado de Coisas Inconstitucional criou um precedente na jurisprudência da Corte Constitucional Colombiana que abriu as portas para que fossem aceitas demandas coletivas no tribunal, que até então não tratava de ações de interesse coletivo da forma como ocorre no Brasil e em vários Estados pelo mundo, tratou-se de uma verdadeira inovação sem precedentes jurídicos naquele país.

A matéria veio a ser analisada no Brasil através da ADPF 347/DF, proposta pelo PSOL, buscando uma mudança estrutural na administração dos presídios brasileiros, os mesmos passam por diversos problemas de ordem administrativa, financeira e estrutural, tais como alguns elencados pelo Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, em seu voto, no julgamento da ação, quais sejam: superlotação dos presídios, torturas, homicídios, violência sexual, celas imundas e insalubres, proliferação de doenças infectocontagiosas, comida imprestável, falta de água potável, de produtos higiênicos básicos, de acesso à assistência judiciária, à educação, à saúde e ao trabalho, bem como amplo domínio dos cárceres por organizações criminosas, insuficiência do controle quanto ao cumprimento das penas, discriminação social, racial, de gênero e de orientação sexual.

Embora o Estado de Coisas Inconstitucional, em uma análise rápida, tenha essa pretensão de abertura ao diálogo, numa espécie de policentrismo processual, retirando, num primeiro momento, o protagonismo do Poder Judiciário, tal perspectiva se mostra apenas aparente. É que, no monitoramento do cumprimento das políticas públicas necessárias para o enfrentamento do estado de inconstitucionalidades, salvaguardando jurisdição com essa finalidade, a Corte Constitucional se coloca em posição assimétrica, assumindo de forma indisfarçada uma posição cimeira aos demais poderes envolvidos na solução do problema. Foi nessa linha, aliás, que decidiu o Supremo Tribunal Federal na medida cautelar na ADPF 347.

DIREITOS SOCIAIS, POLITICAS PÚBLICAS, JUDICIALIZAÇÃO E A ADPF 347/DF: O ATIVISMO JUDICIAL NAS ATIVIDADES DO PODER PÚBLICO

A concretização de direitos fundamentais é sempre assunto importante quando se trata da prestação de serviços públicos, mais especificamente no que tange a análise de sua adequação as previsões constitucionais relativas ao tema.

Os direitos fundamentais, ao longo do tempo, sofreram importantes mudanças no que se refere a sua interpretação. Foram inúmeras as fases até se alcançar, apesar de bastante óbvio atualmente, a idéia de direitos fundamentais coletivos, ditos direitos da sociedade ou sociais.

Na lição de Alexandre de Moraes, os direitos sociais são “direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida dos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado Democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal”.

A constituição federal tratou de alçar os direitos sociais a condição de direitos indisponíveis além de auto aplicáveis, tudo com o objetivo de garantir máxima eficácia no momento de sua aplicação.

Interessante ainda notar que, em muitas situações os direitos sociais são entregues a sociedade através das chamadas políticas públicas, estas podem ser conceituadas, nas palavras do ilustre doutrinador José dos Santos Carvalho Filho como sendo:

“Políticas públicas, por conseguinte, são as diretrizes, estratégias, prioridades e ações que constituem as metas perseguidas pelos órgãos públicos, em resposta às demandas políticas, sociais e econômicas e para atender aos anseios das coletividades. Nesse conceito tem-se que diretrizes são os pontos básicos dos quais se originara a atuação dos órgãos; estratégias correspondem ao modus faciendi, isto é, aos meios mais convenientes e adequados para a consecução das metas obtidas mediante processo de opção ou escolha, cuja execução antecederá à exigida para outros objetivos; e ações constituem a efetiva atuação dos órgãos públicos para alcançar seus fins. As metas constituem os objetivos a serem alcançados: decorrem na verdade, das propostas que nortearam a fixação das diretrizes”.

Outro importante fator a ser informado inicialmente é que em muitos os casos o poder público se abstém de realizar determinadas ações que se constituem em verdadeiras obrigações sociais do Estado para com a sociedade, essa situação de abstenção estatal acaba gerando um conflito de interesses, de um lado o poder público alegando falta de receitas públicas suficientes para concretizar ações governamentais de caráter obrigatório, e, do outro os particulares lesados em seus direitos buscando, quase sempre judicialmente, a prestação estatal que lhe é devida. Situação evidenciada no tema em discussão em que o PSOL, buscando obrigar o Estado a prestar melhores condições de existência aos internos do sistema penitenciário, propôs junto ao Supremo Tribunal Federal a ADPF 347/DF, Motivo do presente trabalho.

Com o aumento desse problema e a constante busca da sociedade por uma prestação social através de uma decisão judicial positiva, surge na doutrina e jurisprudência a discussão acerca desse fenômeno, o qual ficou batizado de judicialização das políticas públicas, que se constituem na busca ao judiciário como última alternativa para a obtenção da prestação de um dever estatal, instrumentalizado em uma prestação social normalmente entendida como uma política pública.

A judicialização de direitos se transformou em um debate sobre o papel do judiciário na sociedade. Há os que apontam que o mesmo deve se limitar a não interferir na esfera de competência de outros entes, também existe apontamentos que corroboram com a idéia de um poder judiciário social e atuante em matérias de cunho social.

O Ministro Gilmar Mendes afirma que: “O fato é que a judicialização de direitos sociais ganhou tamanha importância teórica e prática que envolve não apenas os operadores do Direito, mas também os gestores públicos, os profissionais de diferentes áreas e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuação do Poder judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania e para a realização dos direitos sociais, por outro as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se vêem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para as diferentes áreas da sociedade e além das possibilidades orçamentárias (...).”

Esse entendimento, ampliado para os demais direitos sociais, leva a conclusão que a atuação judicial deve ser exceção, mas não impossível diante de omissões, sejam administrativas, sejam legislativas. Assim, quando não se têm obrigações específicas previstas na Carta Magna, diante da interpretação do art. 5, §1º, CF, não existem óbices a eventuais interferências judiciais para concretizar direitos sociais.

O poder judiciário não atua adentrando na competência, seja administrativa ou legislativa, dos demais órgãos e agentes públicos. O que se verifica na judicialização de direitos sociais como os em discussão, é tão somente a busca pelo poder judiciário em efetivar a prestação de serviços públicos.

Nesse sentido o Princípio da Separação dos Poderes deve ser mitigado para permitir a preservação dos limites imanentes dos direitos fundamentais, da forma apregoada, com brilhantismo, por Robert Alexy.

Importante ainda notar que a própria Separação dos Poderes, na maneira como foi pensada por Montesquieu em sua ratio essendi calcada na limitação do arbítrio: o Poder foi tripartido, justamente, para que os seus detentores, dentro do Sistema de Freios e Contrapesos, pudessem criar mecanismo de se conterem.  Se é assim, legitimado encontra-se o Poder Judiciário para impedir a violação dos direitos fundamentais pelos demais Poderes.

A declaração do Estado de Coisas Inconstitucional não importa uma usurpação, pelo Judiciário, das funções intrínsecas aos outros Poderes. Com efeito, o próprio cumprimento das ordens emanadas em tais circunstâncias exigirá uma ação estrutural e coordenada, o que exige o diálogo entre as autoridades de Todos os Poderes. Neste sentido, preleciona, com maestria, George Marmelstein Lima, verbis: “Esse processo de diálogo institucional é o que se pode extrair de mais valioso do modelo colombiano. A declaração do Estado de Coisas Inconstitucional é, antes de mais nada, uma forma de chamar atenção para o problema de fundo, de reforçar o papel de cada um dos poderes e de exigir a realização de ações concretas para a solução do problema. Entendida nestes termos, o Estado de Coisas Inconstitucional não implica, necessariamente, uma usurpação judicial dos poderes administrativos ou legislativos. Pelo contrário. A idéia é fazer com que os responsáveis assumam as rédeas de suas atribuições e adotem as medidas, dentro de sua esfera de competência, para solucionar o problema. Para isso, ao declarar o estado de coisas inconstitucional e identificar uma grave e sistemática violação de direitos provocada por falhas estruturais da atuação estatal, a primeira medida adotada pelo órgão judicial é comunicar as autoridades relevantes o quadro geral da situação. Depois, convoca-se os órgãos diretamente responsáveis para que elaborem um plano de solução, fixando-se um prazo para a apresentação e conclusão desse plano. Nesse processo, também são indicados órgãos de monitoramento e fiscalização que devem relatar ao Judiciário as medidas que estariam sendo adotadas”.

Ao contrário que é sustentado por alguns defensores da corrente contrária (Raffaele Giorgi e Celso Capilongo), o Estado de Coisas Inconstitucional não cria uma falsa ilusão de que todas as mazelas sociais serão resolvidas pelo Judiciário. Ao contrário, não resta qualquer dúvida, de que a espécie deva recair sobre situações excepcionalíssimas. E a efetivação da ordem depende, conforme dito alhures, de ação coordenada e harmônica de todos os Poderes do Estado.

De fato, em um primeiro momento, a o ativismo judicial estrutural na Colômbia, com a declaração do Estado de Coisas Inconstitucional, não resolveu as mazelas dos cárceres daquele Estado. Todavia, o argumento é inservível para desautorizar a declaração do Estado de Coisas Inconstitucional. Isto porque não se pode condenar à morte um instituo tão complexo, por meio de um único resultado obtido.

Acrescente-se a isto que o próprio Judiciário da Colômbia reconheceu os erros da maneira como o ativismo foi praticado: de forma autoritária e sem a participação dos Poderes. Estão, por consequência, aplicando as correções devidas para o êxito de suas ações. Dessa forma, no Brasil, o mesmo não foi adotado em sua inteireza, da forma como feito pela Corte Constitucional Colombiana, o que se viu em solo pátrio foram situações de colaboração para a solução das latentes inconstitucionalidades que o Estado praticava ou se abstinha de praticar.

Não é por menos que neste estudo defende-se que, ao declarar o ECI, o Judiciário deverá dialogar (daí o uso da expressão dialógica – Administração Pública dialógica – muito utilizado quando se busca tratar de desburocratização das atividades públicas) com os outros Poderes, de sorte que o cumprimento das ordens emanadas seja de forma harmônica. Neste ponto, o Juiz passa a ser um coordenador institucional.

Com a eclosão do modelo político do Estado Democrático de Direito, instituído no Brasil, a partir da Constituição Federal de 1988, a Função típica do Poder Judiciário incorporou um poder-dever além do que possuíra no modelo garantista do Estado Liberal ou do modelo provedor do Estado Social (welfare state).

Com tudo o que foi posto, pode-se afirmar que não deve o Poder Judiciário deixar de Tutelar os Direitos Fundamentais, mormente aqueles ligados à Dignidade da Pessoa Humana, quando os detentores dos outros Poderes deixarem de adotar políticas públicas mínimas para resguardá-los. Assim, o Estado de Coisas Inconstitucional legitima o ativismo judicial estrutural no âmbito das atividades do poder público em qualquer de suas esferas.

CONCLUSÕES

Diante de todo o exposto, por mais que se se afirme tratar de uma tese sem base legal, por mais que se critique o excessivo ativismo judicial, bem a possibilidade de uma “decisão simbólica”, o fato é que o Supremo não pode ficar de braços cruzados diante da nítida violação dos direitos humanos. Fato é que, a Administração Pública sempre arcará com o preço da própria inércia, a atividade judiciária vem para corrigir os problemas causados pela inércia legislativa. A atitude cada vez mais atuante do judiciário é uma tendência mundial, visto que o ativismo judiciário mostra-se como exemplo de auto regulação dos poderes estatais frente a ilegalidades perpetradas contra a sociedade, essa auto regulação de poderes é a mais antiga forma de se garantir que as prestações estatais sejam realmente efetivadas.