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| Samuel de Jesus Vieira é advogado. |
O jovem Advogado itapirapuense, Dr. Samuel de Jesus Vieira,
recebeu cumprimentos honrosos enviados pelo presidente Nacional da OAB pelo “brilhante
artigo que comporá a obra: 30 Anos da Constituição Federal, organizada pelo
Conselho Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil”.
Dr. Claudio Lamachia destacou que “É motivo de grande honra
contar com a colaboração de tão insigne jurista, cujas reflexões certamente
inspirarão não apenas os especialistas, como também todos aqueles
verdadeiramente interessados em tornar efetiva a nossa querida Constituição
Cidadã”.
Dr. Samuel de Jesus Vieira possui
especialização lato sensu em Direito Constitucional e Direito Administrativo na
instituição de ensino Pontifícia Universidade Católica de Goiás (turma
2016-2017), cursa especialização lato sensu em Direito Penal e Processual Penal
na instituição de ensino Faculdade de Estudos Administrativos de Minas Gerais
FEAD-MG (turma 2018-2018) e especialização lato sensu em Direito Tributário na
instituição de ensino Faculdade de Estudos Administrativos de Minas Gerais
FEAD-MG (turma 2018-2018).
O ARTIGO - A ORIGEM E A APLICAÇÃO
DA TEORIA DO ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL
A teoria do Estado de Coisas
Inconstitucional tem origem na jurisprudência da Corte Constitucional
Colombiana, onde foram constatadas violações contínuas, infindáveis e
generalizadas de direitos fundamentais previstos no texto constitucional
daquele país.
A Corte Constitucional Colombiana
analisou a matéria pela primeira vez em 1997, ano em que foi proposta demanda
na corte (sentencia de unificacion - SU 559/97) com o objetivo de questionar a
perda de alguns benefícios sociais relacionados a questões previdenciárias,
garantidos aos professores da educação pública.
Ao declarar o Estado de Coisas
Inconstitucional, a Corte reconheceu um quadro insuportável de violação maciça
de direitos fundamentais, decorrente de atos comissivos e omissivos praticados
por diversas autoridades públicas, que é agravada pela inação continuada dessas
mesmas autoridades, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do
Poder Público podem modificar a situação inconstitucional.
Diante da excepcional gravidade
do quadro, a Corte reconhece a sua legitimidade para interferir na formulação e
implementação de políticas públicas, como também em alocações de recursos
orçamentários, resguardando jurisdição para coordenar as medidas concretas
necessárias para superação do estado de inconstitucionalidades.
O propósito maior dessa teoria é
criar soluções estruturais ao Estado para extirpar situações de
inconstitucionalidade que violem, grave e continuamente, os princípios
fundamentais garantidos na Constituição Federal, frente às populações mais
vulneráveis, em face das falhas ou omissões do poder público em cumprir suas
obrigações institucionais.
A declaração do Estado de Coisas
Inconstitucional criou um precedente na jurisprudência da Corte Constitucional
Colombiana que abriu as portas para que fossem aceitas demandas coletivas no
tribunal, que até então não tratava de ações de interesse coletivo da forma
como ocorre no Brasil e em vários Estados pelo mundo, tratou-se de uma
verdadeira inovação sem precedentes jurídicos naquele país.
A matéria veio a ser analisada no
Brasil através da ADPF 347/DF, proposta pelo PSOL, buscando uma mudança
estrutural na administração dos presídios brasileiros, os mesmos passam por
diversos problemas de ordem administrativa, financeira e estrutural, tais como
alguns elencados pelo Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, em
seu voto, no julgamento da ação, quais sejam: superlotação dos presídios,
torturas, homicídios, violência sexual, celas imundas e insalubres,
proliferação de doenças infectocontagiosas, comida imprestável, falta de água
potável, de produtos higiênicos básicos, de acesso à assistência judiciária, à
educação, à saúde e ao trabalho, bem como amplo domínio dos cárceres por
organizações criminosas, insuficiência do controle quanto ao cumprimento das
penas, discriminação social, racial, de gênero e de orientação sexual.
Embora o Estado de Coisas
Inconstitucional, em uma análise rápida, tenha essa pretensão de abertura ao
diálogo, numa espécie de policentrismo processual, retirando, num primeiro
momento, o protagonismo do Poder Judiciário, tal perspectiva se mostra apenas
aparente. É que, no monitoramento do cumprimento das políticas públicas
necessárias para o enfrentamento do estado de inconstitucionalidades,
salvaguardando jurisdição com essa finalidade, a Corte Constitucional se coloca
em posição assimétrica, assumindo de forma indisfarçada uma posição cimeira aos
demais poderes envolvidos na solução do problema. Foi nessa linha, aliás, que
decidiu o Supremo Tribunal Federal na medida cautelar na ADPF 347.
DIREITOS SOCIAIS, POLITICAS
PÚBLICAS, JUDICIALIZAÇÃO E A ADPF 347/DF: O ATIVISMO JUDICIAL NAS ATIVIDADES DO
PODER PÚBLICO
A concretização de direitos
fundamentais é sempre assunto importante quando se trata da prestação de serviços
públicos, mais especificamente no que tange a análise de sua adequação as
previsões constitucionais relativas ao tema.
Os direitos fundamentais, ao
longo do tempo, sofreram importantes mudanças no que se refere a sua
interpretação. Foram inúmeras as fases até se alcançar, apesar de bastante
óbvio atualmente, a idéia de direitos fundamentais coletivos, ditos direitos da
sociedade ou sociais.
Na lição de Alexandre de Moraes,
os direitos sociais são “direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como
verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado
Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida dos
hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são
consagrados como fundamentos do Estado Democrático, pelo art. 1º, IV, da
Constituição Federal”.
A constituição federal tratou de
alçar os direitos sociais a condição de direitos indisponíveis além de auto
aplicáveis, tudo com o objetivo de garantir máxima eficácia no momento de sua
aplicação.
Interessante ainda notar que, em
muitas situações os direitos sociais são entregues a sociedade através das
chamadas políticas públicas, estas podem ser conceituadas, nas palavras do
ilustre doutrinador José dos Santos Carvalho Filho como sendo:
“Políticas públicas, por
conseguinte, são as diretrizes, estratégias, prioridades e ações que constituem
as metas perseguidas pelos órgãos públicos, em resposta às demandas políticas,
sociais e econômicas e para atender aos anseios das coletividades. Nesse conceito
tem-se que diretrizes são os pontos básicos dos quais se originara a atuação
dos órgãos; estratégias correspondem ao modus faciendi, isto é, aos meios mais
convenientes e adequados para a consecução das metas obtidas mediante processo
de opção ou escolha, cuja execução antecederá à exigida para outros objetivos;
e ações constituem a efetiva atuação dos órgãos públicos para alcançar seus
fins. As metas constituem os objetivos a serem alcançados: decorrem na verdade,
das propostas que nortearam a fixação das diretrizes”.
Outro importante fator a ser
informado inicialmente é que em muitos os casos o poder público se abstém de
realizar determinadas ações que se constituem em verdadeiras obrigações sociais
do Estado para com a sociedade, essa situação de abstenção estatal acaba
gerando um conflito de interesses, de um lado o poder público alegando falta de
receitas públicas suficientes para concretizar ações governamentais de caráter
obrigatório, e, do outro os particulares lesados em seus direitos buscando, quase
sempre judicialmente, a prestação estatal que lhe é devida. Situação
evidenciada no tema em discussão em que o PSOL, buscando obrigar o Estado a
prestar melhores condições de existência aos internos do sistema penitenciário,
propôs junto ao Supremo Tribunal Federal a ADPF 347/DF, Motivo do presente
trabalho.
Com o aumento desse problema e a
constante busca da sociedade por uma prestação social através de uma decisão
judicial positiva, surge na doutrina e jurisprudência a discussão acerca desse
fenômeno, o qual ficou batizado de judicialização das políticas públicas, que
se constituem na busca ao judiciário como última alternativa para a obtenção da
prestação de um dever estatal, instrumentalizado em uma prestação social
normalmente entendida como uma política pública.
A judicialização de direitos se
transformou em um debate sobre o papel do judiciário na sociedade. Há os que
apontam que o mesmo deve se limitar a não interferir na esfera de competência
de outros entes, também existe apontamentos que corroboram com a idéia de um
poder judiciário social e atuante em matérias de cunho social.
O Ministro Gilmar Mendes afirma
que: “O fato é que a judicialização de
direitos sociais ganhou tamanha importância teórica e prática que envolve não
apenas os operadores do Direito, mas também os gestores públicos, os
profissionais de diferentes áreas e a sociedade civil como um todo. Se, por um
lado, a atuação do Poder judiciário é fundamental para o exercício efetivo da
cidadania e para a realização dos direitos sociais, por outro as decisões
judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e
executores das políticas públicas, que se vêem compelidos a garantir prestações
de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política
estabelecida pelos governos para as diferentes áreas da sociedade e além das
possibilidades orçamentárias (...).”
Esse entendimento, ampliado para
os demais direitos sociais, leva a conclusão que a atuação judicial deve ser
exceção, mas não impossível diante de omissões, sejam administrativas, sejam
legislativas. Assim, quando não se têm obrigações específicas previstas na
Carta Magna, diante da interpretação do art. 5, §1º, CF, não existem óbices a
eventuais interferências judiciais para concretizar direitos sociais.
O poder judiciário não atua
adentrando na competência, seja administrativa ou legislativa, dos demais
órgãos e agentes públicos. O que se verifica na judicialização de direitos
sociais como os em discussão, é tão somente a busca pelo poder judiciário em
efetivar a prestação de serviços públicos.
Nesse sentido o Princípio da
Separação dos Poderes deve ser mitigado para permitir a preservação dos limites
imanentes dos direitos fundamentais, da forma apregoada, com brilhantismo, por
Robert Alexy.
Importante ainda notar que a
própria Separação dos Poderes, na maneira como foi pensada por Montesquieu em
sua ratio essendi calcada na limitação do arbítrio: o Poder foi tripartido,
justamente, para que os seus detentores, dentro do Sistema de Freios e
Contrapesos, pudessem criar mecanismo de se conterem. Se é assim, legitimado encontra-se o Poder
Judiciário para impedir a violação dos direitos fundamentais pelos demais
Poderes.
A declaração do Estado de Coisas
Inconstitucional não importa uma usurpação, pelo Judiciário, das funções
intrínsecas aos outros Poderes. Com efeito, o próprio cumprimento das ordens
emanadas em tais circunstâncias exigirá uma ação estrutural e coordenada, o que
exige o diálogo entre as autoridades de Todos os Poderes. Neste sentido,
preleciona, com maestria, George Marmelstein Lima, verbis: “Esse processo de diálogo
institucional é o que se pode extrair de mais valioso do modelo colombiano. A
declaração do Estado de Coisas Inconstitucional é, antes de mais nada, uma
forma de chamar atenção para o problema de fundo, de reforçar o papel de cada
um dos poderes e de exigir a realização de ações concretas para a solução do
problema. Entendida nestes termos, o Estado de Coisas Inconstitucional não
implica, necessariamente, uma usurpação judicial dos poderes administrativos ou
legislativos. Pelo contrário. A idéia é fazer com que os responsáveis assumam
as rédeas de suas atribuições e adotem as medidas, dentro de sua esfera de
competência, para solucionar o problema. Para isso, ao declarar o estado de
coisas inconstitucional e identificar uma grave e sistemática violação de
direitos provocada por falhas estruturais da atuação estatal, a primeira medida
adotada pelo órgão judicial é comunicar as autoridades relevantes o quadro
geral da situação. Depois, convoca-se os órgãos diretamente responsáveis para
que elaborem um plano de solução, fixando-se um prazo para a apresentação e
conclusão desse plano. Nesse processo, também são indicados órgãos de
monitoramento e fiscalização que devem relatar ao Judiciário as medidas que
estariam sendo adotadas”.
Ao contrário que é sustentado por
alguns defensores da corrente contrária (Raffaele Giorgi e Celso Capilongo), o
Estado de Coisas Inconstitucional não cria uma falsa ilusão de que todas as
mazelas sociais serão resolvidas pelo Judiciário. Ao contrário, não resta
qualquer dúvida, de que a espécie deva recair sobre situações
excepcionalíssimas. E a efetivação da ordem depende, conforme dito alhures, de
ação coordenada e harmônica de todos os Poderes do Estado.
De fato, em um primeiro momento,
a o ativismo judicial estrutural na Colômbia, com a declaração do Estado de
Coisas Inconstitucional, não resolveu as mazelas dos cárceres daquele Estado.
Todavia, o argumento é inservível para desautorizar a declaração do Estado de
Coisas Inconstitucional. Isto porque não se pode condenar à morte um instituo
tão complexo, por meio de um único resultado obtido.
Acrescente-se a isto que o
próprio Judiciário da Colômbia reconheceu os erros da maneira como o ativismo
foi praticado: de forma autoritária e sem a participação dos Poderes. Estão,
por consequência, aplicando as correções devidas para o êxito de suas ações.
Dessa forma, no Brasil, o mesmo não foi adotado em sua inteireza, da forma como
feito pela Corte Constitucional Colombiana, o que se viu em solo pátrio foram
situações de colaboração para a solução das latentes inconstitucionalidades que
o Estado praticava ou se abstinha de praticar.
Não é por menos que neste estudo
defende-se que, ao declarar o ECI, o Judiciário deverá dialogar (daí o uso da
expressão dialógica – Administração Pública dialógica – muito utilizado quando
se busca tratar de desburocratização das atividades públicas) com os outros
Poderes, de sorte que o cumprimento das ordens emanadas seja de forma
harmônica. Neste ponto, o Juiz passa a ser um coordenador institucional.
Com a eclosão do modelo político
do Estado Democrático de Direito, instituído no Brasil, a partir da Constituição
Federal de 1988, a Função típica do Poder Judiciário incorporou um poder-dever
além do que possuíra no modelo garantista do Estado Liberal ou do modelo
provedor do Estado Social (welfare state).
Com tudo o que foi posto, pode-se
afirmar que não deve o Poder Judiciário deixar de Tutelar os Direitos
Fundamentais, mormente aqueles ligados à Dignidade da Pessoa Humana, quando os
detentores dos outros Poderes deixarem de adotar políticas públicas mínimas
para resguardá-los. Assim, o Estado de Coisas Inconstitucional legitima o
ativismo judicial estrutural no âmbito das atividades do poder público em
qualquer de suas esferas.
CONCLUSÕES
Diante de todo o exposto, por
mais que se se afirme tratar de uma tese sem base legal, por mais que se
critique o excessivo ativismo judicial, bem a possibilidade de uma “decisão
simbólica”, o fato é que o Supremo não pode ficar de braços cruzados diante da
nítida violação dos direitos humanos. Fato é que, a Administração Pública
sempre arcará com o preço da própria inércia, a atividade judiciária vem para
corrigir os problemas causados pela inércia legislativa. A atitude cada vez
mais atuante do judiciário é uma tendência mundial, visto que o ativismo
judiciário mostra-se como exemplo de auto regulação dos poderes estatais frente
a ilegalidades perpetradas contra a sociedade, essa auto regulação de poderes é
a mais antiga forma de se garantir que as prestações estatais sejam realmente
efetivadas.
